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20/09/2011
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Uso inadequado de recursos digitais no trabalho pode levar à demissão

Por Patrícia Bispo para o RH.com.br

Apesar de não existir uma estatística nacional sobre o desligamento de profissionais o Ministério do Trabalho já revelou dados preocupantes tanto para as empresas quanto para os profissionais. Apenas para se ter uma ideia, só em São Paulo o número de demissões por justa causa teve um aumento de 9%, considerando-se os anos de 2009 e 2010. Entre as razões que levaram as empresas a adotarem a demissão como alternativa encontram-se os chamados crimes virtuais que podem ser traduzidos como o uso inadequado de ferramentas digitais como email corporativo ou internet, no ambiente de trabalho.
De acordo com Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco, advogado atuante nas áreas de Direito do Trabalho e Consumidor, e que atua no escritório Fernando Martins Advogados Associados, o uso de recursos oferecidos aos empregados destina-se a dar um maior dinamismo, aumentar a produtividade e otimizar o tempo e o resultado no desempenho de suas tarefas e funções caracterizando verdadeiro instrumento de trabalho. "O uso de forma irregular e abusiva para práticas particulares gera um verdadeiro desvirtuamento da função de tais instrumentos, especialmente quando o empregado descumpre normas da empresa ou desobedece ordens acessando sites e sítios proibidos como, por exemplo, sites pornográficos ou canais de relacionamento", afirma. Em entrevista concedida ao RH.com.br, o advogado trabalhista abre um amplo leque sobre as situações que envolvem a utilização de ferramentas tecnológicas de forma inadequada e como o profissional de Recursos Humanos pode, de forma efetiva, contribuir para que demissões oriundas desse problema sejam evitadas. Boa leitura para todos!

RH.com.br - Hoje, não se concebe mais a ideia de uma organização existir sem a presença da tecnologia. Diante disso, o uso de ferramentas como a internet tornou-se rotina para os trabalhadores. Na Legislação Trabalhista existe algum registro que assegure o empregador demitir por justa causa um funcionário, pelo uso inadequado das ferramentas digitais no ambiente de trabalho?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - A dispensa por justa causa pode ser aplicada pelo empregador nos casos em que o empregado comete algum ato ilícito, violando alguma obrigação legal ou contratual, seja através de uma ação ou omissão. É necessário observar a existência dos seguintes requisitos para aplicação da justa causa: a imediatidade ou atualidade da falta - o transcurso de longo tempo entre falta e penalidade acarreta a presunção de perdão; proporcionalidade entre falta e punição; non bis in idem - não punir duas vezes pela mesma falta; tratamento igualitário - não pode punir de forma diversa os empregados que praticaram a mesma falta.
Regra geral, as faltas previstas na legislação passíveis da punição máxima são taxativas e se encontram elencadas no artigo 482 da CLT, sendo que a maioria delas pode ser cometida através de ferramentas digitais. Podemos imaginar a hipótese do empregado utilizar a internet para desvio de dinheiro de clientes ou da própria empresa ou fazer negociação habitual em concorrência com seu empregador; ficar durante o expediente participando de jogos online ou enviando "correntes", fazer downloads com vírus, utilizar o email corporativo para enviar fotos pornográficas, depreciar colegas de trabalho e enviar informações sigilosas e confidenciais da empresa.

RH - O que pode ser considerado como uso inadequado das ferramentas digitais no ambiente organizacional, ao ponto de ser caracterizado como crime virtual?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - A utilização de ferramentas digitais pelos empregados destina-se a dar um maior dinamismo, aumentar a produtividade e otimizar o tempo e o resultado no desempenho de suas tarefas e funções caracterizando verdadeiro instrumento de trabalho. O uso de forma irregular e abusiva para práticas particulares gera um verdadeiro desvirtuamento da função de tais instrumentos, especialmente quando o empregado descumpre normas da empresa ou desobedece ordens acessando sites e sítios proibidos como, por exemplo, sites pornográficos ou canais de relacionamento, ou ainda quando ao invés de utilizar tais recursos como ferramentas de trabalho vale-se dos mesmos para seu entretenimento através de jogos online. Tais condutas, por vezes, podem além de constituir uma falta grave na seara trabalhista passível de demissão por justa causa, caracterizar verdadeiro crime virtual. Como no caso da pessoa, através das ferramentas digitais: imputar a alguém fato definido como crime (calúnia - artigo138), espalhar boatos depreciativos sobre pessoas através de meios eletrônicos (difamação - artigo 139), insultar a honra das pessoas ou utilizar apelidos grosseiros (injúria - artigo 140), ameaçar alguém (ameaça - artigo 147), utilizar dados da conta bancária de outrem para desvio ou saque de dinheiro (furto - artigo 155), comentar em chats, emails e outros, de forma negativa, sobre raças, religiões e etnias (preconceito ou discriminação - artigo 20 da Lei n. 7.716/89), ou enviar, compartilhar fotos de crianças nuas, pornografia infantil (art. 241- A da Lei n. 8.069/90).
Ainda podem ocorrer delitos voltados à utilização não autorizada dos bens da empresa como usar cópia de software sem licença ("Pirataria" - artigo 12 da Lei n. 9.609/98) e ainda outros crimes que podem ser praticados pelo empregado através da utilização da internet, e guardam ligação com a relação de trabalho como são concorrência desleal (arts. 482, alínea c, CLT; e 195 da Lei n. 9.279/96), espionagem industrial (art. 482, alínea g, CLT).

RH - De acordo com o Ministério do Trabalho, o número de demissões por justa causa em virtude dos considerados crimes virtuais tem aumentado. Isso é decorrência da falta de uma comunicação clara entre empresa-funcionário ou existem outros fatores que influenciam essa realidade?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco -
Sem dúvida, não se pode negar que existe uma grande falha por parte das empresas em informar de maneira clara, prévia e expressa as proibições, limites e modo de utilização das ferramentas digitais fornecidas aos seus empregados, seja pelo fato de muitas não possuírem um regulamento interno ou manual de conduta ética e disciplinar, seja pela falta de instrução por parte dos superiores hierárquicos. Assim, muitas vezes, os funcionários são surpreendidos pelas punições advindas de sua utilização irregular, muito embora o desconhecimento de eventual fiscalização não justifique sua prática. A dificuldade em realizar uma fiscalização realmente efetiva, a descrença dos empregados na punição, a concordância, ainda que tácita, pelos colegas de trabalho de que algumas práticas são toleráveis, comuns e generalizadas no ambiente de trabalho são outros fatores que estimulam a prática de delitos virtuais.

RH - Quais os motivos que mais levam os profissionais a serem desligados por justa causa?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Tendo em vista que a dispensa por justa causa é a penalidade disciplinar máxima que pode ser aplicada pelo empregador ao trabalhador, a mesma só deve ser utilizada em caso de cometimento de falta muito grave, cabendo salientar que o ônus de prová-la cabe ao empregador. Assim em que pese o aumento das dispensas por justas causas, muitas vezes o que observamos é a desconstituição da justa causa pelo Judiciário quando o ex-funcionário ingressa com ação judicial, seja pela não observância, por parte das empresas dos requisitos e procedimentos necessários, seja por não conseguir comprovar a falta grave cometida.
Embora a conduta mais comum que enseja a dispensa por justa causa ainda seja o abandono de emprego vez que pautado em critérios objetivos, observa-se que com o aumento da disponibilização de ferramentas digitais e, consequentemente, da preocupação das empresas em disciplinar e regulamentar seu uso são criadas novas diretrizes de conduta e normas proibitivas que muitas vezes são inobservadas pelos trabalhadores configurando ato de indisciplina fundamento este que possibilita a extinção do contrato de trabalho por justa causa.

RH - A empresa tem respaldo legal para monitorar o uso dos recursos digitais?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Não existe em nosso ordenamento jurídico, legislação específica abordando e disciplinando o assunto. Porém é entendimento majoritário tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência que não havendo norma proibitiva, o empregador estaria autorizado a adotar meios e formas que permitam o monitoramento dos seus funcionários. Urge salientar que qualquer que seja a forma escolhida para fiscalização e monitoramento de seus funcionários, devem ser respeitados os direitos e os princípios constitucionalmente garantidos a todas as pessoas, especialmente no que tange a intimidade, a honra, a imagem e a dignidade da pessoa humana, sob pena do empregador poder vir a ser responsabilizado por danos morais e em alguns casos até mesmo criminalmente.

RH - É vedado à empresa o monitoramento do email pessoal, bem como de objetos pessoais como smartphones, tablets ou qualquer outro recurso que permita aos funcionários o uso da tecnologia?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Ao contrário do email corporativo, o email pessoal não pode ser monitorado ainda que o acesso se dê no ambiente ou durante a jornada de trabalho, uma vez que o entendimento da jurisprudência é que o email pessoal equipara-se à correspondência e, portanto, paira sobre o mesmo a garantia constitucional prevista no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal que dispõe ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo as condições expressas em lei. Da mesma forma não pode o empregador invadir a vida privada dos seus funcionários para monitorar seus objetos de uso pessoal. Porém, é possível ao empregador estabelecer normas da empresa proibindo a utilização e acesso aos emails particulares bem como de celulares, smartphones e tablets no ambiente de trabalho. Cabe ainda ressaltar que é permitido à empresa monitorar a utilização e ligações de tais instrumentos - celulares, tablets, smartphones - quando fornecidos pela empresa aos seus funcionários como instrumento de trabalho, podendo ainda, havendo cláusula contratual, descontar em folha de pagamento pelo uso irregular como, por exemplo, os gastos com ligações pessoais e downloads de jogos e aplicativos não autorizados.

RH - Uma vez que a empresa constate que o colaborador usa ferramentas digitais de maneira inadequada, cabe ao empregador fazer uma advertência formal ou se pode optar pela dispensa imediata?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Não existe uma gradação previamente estipulada nem uma regra concreta a ser seguida na aplicação de punições, pois decorre do poder disciplinar do empregador inerente à relação de trabalho. Porém, é preciso sempre atentar que a penalidade a ser aplicada deve ser sempre proporcional à falta cometida, ressaltando ainda que o empregador deve ser diligente na colheita de provas da infração cometida, ter bom senso e razoabilidade na sua aplicação. Como dito, não é qualquer falta que enseja a dispensa por justa causa, muitas vezes é necessário que a falta seja feita de maneira reiterada para que seja razoável a dispensa por justa causa. Imaginemos um funcionário que é flagrado pelo superior utilizando o computador para jogar ao invés de executar suas funções. Nesse caso, seria razoável aplicar uma advertência. Se o fato ocorrer outras vezes após a primeira advertência, poderia o superior aplicar outras advertências ou até uma suspensão. Se mesmo assim o funcionário continuasse a adotar tal conduta de forma corriqueira, poderia ser dispensado por justa causa. Num outro exemplo poderíamos vislumbrar a hipótese de dispensa por justa causa sem qualquer advertência anterior no caso de um funcionário utilizando o email corporativo para enviar fotos pornográficas para seus colegas de trabalho.

RH - A dispensa por justa causa é a única penalidade que o funcionário está sujeito ou há outros tipos de implicações legais que podem recair sobre ele?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Além da dispensa por justa existem outros tipos de punição. Advertência: não prevista expressamente na legislação visa punir faltas leves e reprimir condutas reprováveis sem grande grau de repercussão, visando inibir que as mesmas se repitam. Recomendamos seja a mesma feita de forma escrita, devendo ser apresentada ao empregado informando os motivos da aplicação da penalidade, devendo o mesmo assinar o instrumento de ciência da punição. Em caso de recusa, deverá ser colhida assinatura de duas testemunhas presenciais para comprovarem não só que o empregado foi repreendido, mas também sua recusa em assinar a comunicação. Suspensão: visa punir faltas graves e não poderá ser superior a 30 dias consecutivos sob pena de rompimento do contrato sem justa causa (art. 474 CLT). Durante a suspensão disciplinar o empregado não recebe salário. Multa: existe grande discussão sobre a possibilidade de aplicação dessa penalidade, sendo que a corrente majoritária comunga do entendimento de que é possível, desde que autorizada por norma coletiva. Em verdade, a única hipótese incontroversa quanto à aplicação de tal medida disciplinar é o caso do atleta profissional de futebol, respeitado o limite máximo de 40% do salário do empregado futebolista.

RH - Caso a empresa desligue o funcionário - alegando justa causa em virtude do uso indevido de ferramentas digitais -, mas o profissional comprove que o empregador agiu de má fé. Que penalidades a organização pode sofrer?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Primeiramente a desconstituição da dispensa por justa causa e o reconhecimento da dispensa sem justa causa com pagamento das verbas rescisórias decorrentes, ser obrigada a proceder à retificação da carteira de trabalho do empregador, expedir as guias ministeriais para habilitação do empregado ao recebimento do seguro-desemprego e saque do FGTS, ou caso o empregado fosse estável proceder a reintegração do mesmo aos quadros da empresa e pagar os salários e direitos atrasados, podendo ainda, dependendo do motivo alegado para justa causa e ainda ser condenada ao pagamento de danos morais.

RH - Quais orientações o senhor pode dar às empresas, como forma preventiva para evitar situações desconfortáveis em relação ao uso inadequado das ferramentas digitais no ambiente de trabalho?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Bloquear o acesso dos empregados aos seus emails pessoais, tendo em vista a inviolabilidade garantida constitucionalmente, a determinados sítios, canais de relacionamentos, redes sociais e sites. Informar previamente e de forma expressa a proibição de utilização de certos programas e realização de downloads e o monitoramento do email corporativo é uma forma de inibir a prática de delitos virtuais, de aumentar a produtividade e evitar ser responsabilizada por eventuais danos causados pelos seus empregados a terceiros ou entre eles. É aconselhável, ainda, adotar um regulamento da empresa ou manual de código de conduta informando aos funcionários na sua admissão os procedimentos para utilização e punições decorrentes da má utilização dos recursos tecnológicos oferecidos pela empresa. Investir em treinamento dos superiores hierárquicos, afim de que os mesmo tenham o conhecimento adequado para adotar as medidas necessárias para a correta aplicação de dispensa por justa causa.

RH - Que contribuições os profissionais de RH podem dar, para que os colaboradores usem os benefícios tecnológicos de forma adequada quando estiverem no exercício de suas atividades?
Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco - Buscar sempre orientar de forma clara e periódica os funcionários através de palestras e cursos. Promover treinamentos para o correto uso dos benefícios tecnológicos oferecidos por sua empresa, uma vez que os empregados que dominem as ferramentas eletrônicas a serem utilizadas estão menos propícios a realizarem atos danosos e prejudiciais ao patrimônio da empresa por desídia ou imperícia. Fornecer apostilas e manuais relativos aos procedimentos e aos programas a ser utilizados na rotina diária para consulta, ou até mesmo disponibilizar um canal de comunicação no qual os funcionários possam tirar suas dúvidas de forma eficaz, evitando riscos desnecessários na tentativa de solucionar eventuais problemas.

 

Palavras-chave: | Luiz Alexandre Corrêa Castelo Branco | legislação | tecnologia | demissão |

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COMENTÁRIOS (2)
luis araujo em 20/05/2013:
Boa tarde! Gostaria de tirar uma dúvida: eu trabalho com 30 funcionários e tenho 1 funcionário que mesmo estando em horário de serviço, não sai do celular. O mesmo já foi orientado várias vezes. Então eu gostaria de saber se eu posso e se tenho o direito de aplicar uma advertência para o mesmo por escrito. Aguardo um retorno...uma resposta que possa me ajudar. Obrigado

Jair de Oliveira em 21/09/2011:
Patrícia, entrevista esclarecedora e muito útil para todos que querem preservar seu emprego e, principalmente, sua imagem diante dos colegas e superiores. Parabéns a você e principlamente ao Luiz Alexandre Correa Castelo Branco que nos concedeu conhecimentos tão profundos e objetivos, que lhe permitiu publicar essa matéria. À ambos, meus agradecimentos.

 
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